Entrada em domicílio: decisões como limitadoras da atividade persecutória


Inicialmente, um aviso. Este breve artigo não tem a pretensão de esgotar conceitos jurídicos ou abordar a obviedade, no sentido, por exemplo, de que a Constituição Federal de 1988 admite a entrada em domicílio, sem mandado judicial, nos casos de flagrante, desastre ou prestar socorro (artigo 5º inciso XI CF).

Sua pretensão é de cunho prático, principalmente em situações flagranciais não muito nítidas ou inspiradas em "achismos" ou denúncias anônimas. Como atestar uma permanência, por exemplo?


Até que ponto o instinto policial pode atrapalhar uma operação? Quais limites devem ser observados pelos agentes públicos de respeitarem os mandamentos constitucionais? Com respaldo doutrinário [1], defendemos que o delegado de polícia e estendendo-se a seus agentes, são os primeiros garantidores de direitos fundamentais.


Será que estamos caminhando para orientações firmes de Tribunais Regionais e instâncias superiores, cujos mandamentos começam a delimitar atuações policiais?


Em uma situação de duvidosa e de aparente flagrância, o que vale a pena? Entrar ou aguardar? Imaginemos uma vigilância policial motivada por uma informação anônima. Já no local, sendo extremamente didático e cristalino, um policial acha que está ocorrendo um crime dentro daquela propriedade, permitindo assim a entrada e outro, seu colega, tão experiente quanto, acha que não, impedindo, logicamente, o ingresso. Como proceder? Qual o risco que se deve correr para que qualquer tipo de prisão ou apreensão futura não sejam consideradas nulas e ilícitas, posteriormente? Como, in loco, apenas com elementos visuais, atestar a permanência do crime dentro daquele domicílio, o que permitiria a entrada sem mandado? Quais os sinais, movimentações, que permitiriam a atividade policial e constitucional?


Estamos nos limitando, no presente e singelo artigo, a situações de duvidosa permanência flagrancial, de entradas em domicílio sem mandado. Lembrando-lhes que domicílio, casa, em seu sentido amplo é "(a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" [2].


A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo Repercussão Geral 280 do Supremo Tribunal Federal [3] assim já se manifestou: "A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (REsp 1.574.681/RS, rel. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).


Sendo assim, até que ponto a ansiedade em entrar no domicílio alheio atrapalha toda a inteligência investigativa? Como é sabido, estamos diante de um cenário de violência e criminalidade que crescem a passos largos. Cada vez mais violência e corrupção. Mas será que isso nos dá o direito de desrespeitar garantias e direitos fundamentais? Evidente que não! E esse é o dilema e desafio democrático! Em tempos de estados de exceção, por exemplo, cogitou-se, em nosso território nacional, mandados de busca e apreensões genéricos, o que recebeu, tão logo surgiu a notícia, um forte combate doutrinário e jurídico, já que em um Estado Democrático de Direito, a especificidade do mandado de busca e apreensão é forma e garantia. Não se pode dar um "cheque em branco" para quem quer que seja.


Isso sem falar em toda uma luta histórica para que tenhamos em nossa Carta Magna garantias limitadoras ao autoritarismo do Estado. A persecução penal deve ser cumprida de forma constitucional, sempre.


Sendo assim, homens armados, trânsito de carros suspeitos, sem placas, entra e sai de forma a presumir atividades ilícitas, identificação de suspeitos já conhecidos pela inteligência policial, podem, por si só, gerar a necessidade de entrada e prisão sem mandado judicial. Fora de um cenário de eminente cometimento do crime, os agentes públicos, correm o real perigo de ver suas atuações irem, literalmente, por "água abaixo". É de extrema importância que os tribunais tenham unidade em seus julgamentos, gerando, assim, orientação não só para os operadores do Direito, demais magistrados de instâncias inferiores, como também para os personagens da operação, os que colocam "a mão na massa". Não é apenas fazer vigilância. É fazê-la com qualidade e se pautando no que os tribunais estão decidindo. Isso faz parte de treinamento prévio. Como um verdadeiro comandante de um time, os idealizadores da operação, devem estar conscientes e atualizados de importantíssimas decisões judiciais, que, futuramente, irão respaldar o trabalho de qualidade e eficiência.


Vejamos dois limitadores recentes de decisões importantes dos tribunais superiores que devem, no mínimo, alertar e pautar a atividade policial.


a) Denúncia Anônima não justifica Invasão de Domicílio (STJ HC 626.337 — rel. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK);

b) Denúncia Anônima e Fuga não justificam Invasão de Domicílio (STJ AgRg no RHC 149.964/SC, rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).


Nesse sentido, a habilidade dos agentes públicos beira a frieza. A emoção e a vontade de combate ao crime devem ser trabalhadas com paciência e serenidade, por mais difícil que isso possa parecer, diante de uma situação concreta. Todos nós precisamos seguir regras, não é mesmo? Ainda mais em se falando de supremacia constitucional.


Em conclusão, respeitar a constituição e não arriscar em burlá-la é sempre o melhor cenário e opção, por mais que isso exija inteligência emocional de todos os agentes envolvidos, procurando se valer de mandados e representações judiciais, já que devemos ter em mente a importância da cláusula de reserva de jurisdição absoluta. Os fins jamais podem justificar os meios!


Como alertou o ministro Olindo Menezes [4]: "O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio (art. 5º, XI – CF)".


E como eternizou George Orwell: "Em tempos de engano universal, falar a verdade torna-se um ato revolucionário".


[1] Brene, Cleyson – Ativismo Policial – O papel garantista do Delegado de Polícia – Ed. Mizuno


[2] STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 90.376-2 RIO DE JANEIRO. Relator min. Celso de Mello.


[3] "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." (RE n. 603.616, rel. ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, repercussão geral – DJe 9/5/2016).


[4] HC 660.118/SP, rel. ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), 6ª TURMA, julgado em 25/5/2021



Rodrigo Bello é advogado criminalista do escritório Gabriel Quintanilha Advogados, advogado associado ao IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), membro da Comissão de Processo Penal da OAB Nacional, mestrando em Direito e Constituição (Universidade Veiga de Almeida-RJ), especialista em Ciências Penais pela Universidade Gama Filho-RJ, professor de Processo Penal e Prática Forense há mais de 10 anos e titular do Supremo Concursos-MG.

Fonte: Conjur