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Concessionárias de Automóveis atingidas pelo temporal podem rever valores pagos à título de ICMS-ST em razão da destruição dos veículos

19/03/2019
Por Ramon de Andrade e André Lisbôa.

Com as chuvas desastrosas que ocorreram em São Paulo no início do mês, muitas empresas foram prejudicadas, com destruição dos seus estoques e perdas de mercadorias. O dano financeiro é indiscutivelmente enorme, mas ainda há um prejuízo tributário caso a empresa esteja sujeita ao regime de substituição tributária, pois o ICMS fora recolhido pelo primeiro elo da cadeia produtiva, sendo repassado ao elo seguinte.
 
Ocorre, que com a destruição dos estoques o fato gerador presumido que fundamenta a cobrança do ICMS em substituição tributária não ocorrerá, pois a venda ao consumidor final deixará de acontecer. Assim, o contribuinte substituído, além da perda da mercadoria amargada, suportará o ônus fiscal do ICMS.
 
Entretanto, a Constituição resguarda o direito a restituição nas hipóteses em que não ocorre o fato gerador presumido, conforme garantido no artigo 150, § 7º da CRFB, ou mesmo quando ele ocorre a menor.
 
Voltemos à recente tragédia na região de São Paulo e ABC Paulista[1], que causou inúmeros prejuízos amargados por diversas empresas, dentre elas as concessionárias de veículos, em decorrência do alagamento que, notadamente culminou na perda total do estoque.
 
O setor automobilístico – assim como outros setores – é sujeito ao ICMS em substituição tributária, de modo que as montadoras recolhem o imposto pelo preço de venda presumida ao consumidor final, repassando para a concessionária, que figura como contribuinte substituída.
 
Nesses casos, caso não ocorra o fato gerador presumido, como na hipótese de perdas de estoque causadas por tragédias, as concessionárias possuem o direito ao ressarcimento do imposto pago. Tal direito é resguardado no artigo 150, §7º da Constituição Federal. Senão vejamos o disposto na referida norma:
 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
 
O referido enunciado trouxe ao cenário jurídico a figura da substituição tributária, que  corresponde a uma das modalidade da Responsabilidade Tributária. A substituição, em síntese, corresponde a sistemática onde a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por cada agente de uma cadeia produtiva é concentrada em apenas um contribuinte.
 
Tal sistema foi criado com o objetivo de combater a sonegação e a informalidade das empresas através da facilitação da fiscalização por parte dos Entes Federados. Por óbvio, os atos fiscalizatórios tendem a se tornar mais eficazes quando direcionados à apenas uma pessoa jurídica, denominada como substituta.
 
Em que pese a resistência de diversos juristas tributaristas, inconformados com permissiva de cobrança do tributo sem a devida conformação do fato jurídico tributário, a sistemática da substituição tributária foi considerada constitucional por nossa Suprema Corte RE 213396, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/1999, DJ 01-12-2000 PP-00097 EMENT VOL-02014-02 PP-00383.
 
Entretanto, superadas as discussões no âmbito do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade da presunção do fato gerador, como pilar da tese de restituição, a redação final do artigo assegura expressamente o direito de repetição de indébito na hipótese em que o fato gerador futuro por alguma razão não ocorra.
 
Ora, na qualidade de responsáveis tributárias, as montadoras antecipam o recolhimento do ICMS de toda a cadeia e depois repassam o ônus fianceiro às concessionárias que, ato contínuo, o repassam ao consumidor final dos veículos.
 
É de se observar que no caso em questão as concessionárias suportaram o ônus financeiro do tributo de forma antecipada sem que, para tanto, tenha ocorrido o fato gerador futuro, qual seja: a venda das mercadorias para o consumidor final. Por esta razão se enquadra de forma perfeita na hipótese descrita na Carta Magna.
 
No caso do Estado de São Paulo, assim como em outros entes, a própria legislação salvaguarda o direito ao ressarcimento na hipótese de não se perpetuar o fato gerador. Senão vejamos o disposto no artigo 269 do 
 
Artigo 269 – Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:
I – do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;
II – do  valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;
III – do  valor  do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subsequente amparada por isenção ou não-incidência;
IV – do   valor do imposto retido  ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação  subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado.”

 
Vale consignar, que os contribuintes enfrentaram durante um tempo resistência do Fisco Paulista para ter ressarcido o tributo na hipótese elencada no inciso I do referido artigo, em virtude do comunicado CAT 06/2018 que estabeleu que somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.
 
Tal entendimento do Fisco paulista era contrário aos entendimentos até então encapados nos autos do  RE 593.849/MG e da ADI 2777/SP. Em ambas as ações o entendimento adotado era o de que
 
Diante da enxurrada de ações ajuizadas por contribuintes inconformados com a postura da Fazenda bem como ante as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849 e na ADI 2.777, a Sefaz/SP emitiu o Comunicado CAT 14/2018, voltando atrás e deixando claro que o ressarcimento será feito em todas as hipóteses.
 
Com efeito, toda explicação acima tem relevância para o caso em tela pois demonstra que, para as hipóteses dos incisos III, IV, V e principalmente no qual se enquadra a hipótese das concessionárias inundadas pelas enxurradas, nunca houve qualquer óbice por parte da Sefaz/SP ao realizar ressarcimento dos valores.
 
Assim, muitos contribuintes desconhecem tais direitos e acabam amargando o dissabor dos prejuízos por completo por carecerem de uma assessoria jurídico-tributária adequada.
 
[1] https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2019/03/10/chuva-forte-provoca-alagamentos-em-sp-e-no-abc-na-noite-deste-domingo.ghtml
Concessionárias de Automóveis atingidas pelo temporal podem rever valores pagos à título de ICMS-ST em razão da destruição dos veículos